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2018同等学力申硕法学综合之法理学考点(一)

来源:环球卓越 时间:2018/2/7 15:46:26

  2018年同等学力申硕考试时间已经确定:5月20日,距离考试时间仅剩三个月的时间了,为了帮助考生更好的备考,环球卓越为考生整理了2018年同等学力申硕法学综合之法理学考点。

  第一章 法的概念与本质

  第一节 法的基本特征

  一、法是调整人的行为和社会关系的规范

  二、法是由国家制定或认可的行为规范

  三、法是规定权利和义务的行为规范

  四、法是由国家强制力保证实施的行为规范

  第二节 法的本质

  一、资产阶级法学家关于法的本质的论述

  规则说、命令说、判决说、意志论、民族精神说、社会控制论、事业论

  二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

  1、法是被奉为法律的国家意志

  2、法是统治阶级意志的体现

  3、法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的

  法的定义:法是反映出一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

  第二章 法的要素

  法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则三类。

  第一节 法律概念

  一、法律概念释义

  法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象,概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

  二、法律概念的分类

  1、普遍性程度:一般性概念、具体概念

  2、所涉及的社会关系种类:宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念

  3、所涉及的法律事实要素的类别:涉人概念、涉事概念、涉物概念

  涉人概念用于界定和区分法律关系的主体,如公民、法人、代理人、权力机关、行政机关等。涉事概念用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别,包括法律关系主体的各种权利、义务和法律责任,如所有权、人身自由、违约、故意、侵权、刑事责任等。涉物概念泛指具有法律意义的无人格现象,包括标的、证券、不动产、著作等法律关系客体和其他具有法律意义的无人格现象,如程序、管辖、时效、居住地等。

  三、法律概念的特点和功能

  认知功能、构成功能

  第二节 法律规则

  一、法律规则释义

  法律规则是一种特殊的、在逻辑上周全的规范。一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成,即假定、处理和制裁。

  假定是指法律规则中规定适用该规则的条件的部分,它把规则的作用与一定事实状态联系起来,指出在发生何种情况或具备何种条件时,法律规则中规定的行为模式生效。

  处理是指法律规则中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么,应该做什么,不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。

  制裁是法律规则中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分。

  法律规则与法律条文不同。法律条文只是法律规则的表述形式,二者并不是一对一的关系。通常情况下,一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。

  二、法律规则的分类

  1、调整性规则和保护性规则(指令性法律规则在法律调整中的不同作用)

  调整型规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则,包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。它为社会关系参加者规定了权利和义务,提供了各种合法行为的模式和尺度,其使命在于用法律权利和法律义务的手段确认和调整社会关系,把社会关系“理顺”,并纳入一定的目的和秩序范围之中。

  保护性规则体现着法对社会关系的保护职能,它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施(包括保护权利的措施)。

  2、授权性规则、义务性规则、禁止性规则(调整性规则为主体提供行为模式的不同方式)

  授权性规则规定主体享有做出或者不做出某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

  义务性规则也叫做积极义务规则,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。

  禁止性规则规定主体不得做出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体做出某种行为,以实现权利人的利益。

  3、绝对确定性规则和相对确定性规则(根据法律规则是否允许个别调整以及允许个体调整的程度)

  绝对确定性规则明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或者法律责任的内容,没有留下任何余地或者空白,不允许执法和司法人员进行自由裁量。

  相对确定性规则是对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时,又允许执法人员在规则的范围内根据具体事实状态进行选择,做出一定自由裁量的规则。

  4、强行性规则和任意性规则(根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务)

  强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式,行为主体必须遵守规则的规定,不允许他们自行协议解决问题,违反法定行为方案的协议是无效的。一般来说,禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。

  任意性规则是规定权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则的规定。

  5、确认性规则和构成性规则(按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前)

  确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价,通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。确认性规则所调整的行为关系在该规则产生之前就已经存在,确认性规则的作用只是按照一定价值标准对这些关系加以区分和选择,将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务,使之合法化和规范化,从而纳入法律调整的轨道。

  构成性规则是以该规则的规定作为产生某些行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前,受其调整的社会关系并不存在,只有当规则产生之后,相关的行为才可能出现。如果说确认性规则说明法是一定现实社会关系的法律表现的话,那么构成性规则又体现着法在规划和建构社会关系方面的积极性和能动性。

  6、确定性规则、委任性规则和准用性规则(按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容)

  确定性规则是指直接明确地规定某一行为规则的内容,无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。

  委任性规则又称委托性规则,是指没有明确规定某一行为规则的具体内容,只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

  准用性规则是虽然没有直接规定某一行为规则的内容,但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

  第三节 法律原则

  一、法律原则释义

  法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。

  二、法律原则的分类

  1、基本原则和具体原则

  基本原则体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则,其内容较之具体原则更抽象、更稳定,通常可以适用于整个法律体系。

  具体原则是基本原则在法的不同领域或法律调整过程不同阶段的具体化,具体原则的适用必须以基本原则为指导,而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获得体现。

  2、社会原则和专门法律原则(就法律原则涉及的内容来看)

  社会原则是法反映和体现一定形态社会关系的基本内容,确认政治、经济、文化等方面社会制度的原则。社会原则来自社会关系本身,反映法所确认的社会关系中所蕴涵的价值理想,因而在不同社会形态中,社会原则也存在差别。

  专门法律原则是反映和体现法律运作自身特点和规律性的原则,可以称之为真正意义上的“法律的原则”。专门法律原则反映法律调整特有的内在规律性、只有遵循这些规律的要求,法律才能充分有效地发挥作用。

  法的社会原则与专门法律原则之间存在着目的与手段的关系,社会原则是目的,专门法律原则是实现目的的手段,只有遵守专门法律原则,才能有效地实现法所追求的社会理想。同时,专门法律原则又必须服务于法的社会目标。

  3、公理性原则与政策性原则(从原则的普遍性和稳定性的角度)

  公理性原则是从一定形态的社会关系本质中产生出来,得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。

  政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策。

  三、法律原则的功能

  1、对法的制定的作用

  1.1法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。

  1.2法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

  1.3法律原则对法律改革具有导向作用。

  2、对法律实施的作用

  2.1指导法律解释和法律推理。

  2.2补充法律漏洞,强化法律的调控能力。

  2.3限制自由裁量权的合理范围。

  法律概念的功能表现在两个方面:一,认知功能;二,构成功能。

  法律概念的种类:法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

  法律概念,其本身不是法律规则或法律原则,而是表述规则和原则之内容的工具。从这个意义上说,法律概念不是完全独立的法的要素,它总是依附于法律规则或法律原则。根据其内容可以分为:基本的法律概念和非基本的法律概念,根据其所描述的对象,可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念等。

  按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前,可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则。

  法律规则与法律条文的关系:法律规则与法律条文不同。法律条文只是法律规则的表述形式,二者不是一对一的关系。一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的,有时,法律规则的一个要素也可能表述在不同的法律条文中,甚至法律规则的诸要素分散于不同的法律文件中,有的还跨两个以上的法律部门。

  法律规则的分类。

  1.授权性规则和义务性规则

  所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。

  所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。

  2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

  所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

  所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

  所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

  3.强行性规则和任意性规则

  所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性规则。

  所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。


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